La Cámara de Apelaciones confirmó un fallo de la primera instancia
referido a la medida dispuesta por el Ejecutivo porteño en relación
a la circulación de los mayores de 70 años, en el contexto de la
pandemia
La Sala de turno de la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, integrada
por Elizabeth A. Marum, Marcelo P. Vázquez y Fernando Bosch,
confirmó la resolución adoptada por la titular del Juzgado n.° 13,
quien elevó para su consideración la declaración de improcedencia
del recurso presentado; y resolvió rechazar la acción de habeas
corpus interpuesta por un asociación civil. Todo ello en el marco de
los autos caratulados «Asociación Civil Encuentro de Profesionales
contra la Tortura s/acción de Hábeas Corpus», Causa n.° 8888/2020-0.
La abogada y secretaria del nucleamiento presentó una acción de
habeas corpus colectivo y correctivo en favor de las personas de 70
años o más que «viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por
considerar que la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 (19/04/20),
dictada por el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Salud
de la CABA, agrava de manera ilegítima la forma y condiciones del
aislamiento social, preventivo y obligatorio -en adelante ASPO-
dispuesto por el Presidente de la Nación mediante DNU N°297/20».
Asimismo, solicitó que «se declare la inconstitucionalidad de la
Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 -conforme el art.6 de la Ley
N°23.098- por carecer las autoridades de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires de facultades constitucionales para agravar las
condiciones establecidas por el por el DNU N°297/20».
La titular del Juzgado n.° 13, Lorena Tula del Moral, sostuvo que
«la Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 tuvo como fundamento la
solidaridad y el cuidado de las personas que se encuentran amparadas
por la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos
Humanos de las Personas Mayores». Asimismo, destacó que «la
resolución en cuestión no prevé ningún tipo de pena o sanción, sino
que solamente establece la necesidad para las personas de setenta
(70) o más años de comunicarse telefónicamente con el servicio de
atención ciudadana -nro. 147- para que se los provea de información
respecto de las alternativas puestas a disposición por el Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, de tal modo, pueda evitarse
que salgan innecesariamente de sus domicilios o donde se encuentren
cumpliendo con el ASPO. Ello, con la finalidad de proteger a un
colectivo específico por medio de su concientización y al brindarle
respuestas estatales ante el riesgo de contagio de COVID-19″.
Argumentó además que «las disposiciones adoptadas por el Poder
Ejecutivo nacional y local no pueden ser equiparables a situaciones
de detención o de privación de la libertad lo que implica la
improcedencia de la acción de habeas corpus intentada».
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad, la magistrada decidió
no expedirse al respecto, dado que «un Magistrado del fuero
Contencioso, Administrativo y Tributario del Poder Judicial de esta
ciudad ya se había expedido al respecto declarando la
inconstitucionalidad de los arts. 2 y 3 – Caso Lanzieri, Silvano c/
GCBA s/ Amparo, Exp. Nro. 3045/2020-0, Sentencia del 20 de abril de
2020, Juzgado CAyT N°14, Secretaría N°27-. En este sentido,
consideró que de tal modo evitaría un planteo de excepción por
litispendencia y la posibilidad de generar situaciones de
inseguridad jurídica y de falta de institucionalidad innecesarias».
Posteriormente, la secretaria y letrada de la asociación de
profesionales presentó una «apelación» contra la decisión de primera
instancia y, solicitó vía correo electrónico que se le concediera la
posibilidad de fundar su presentación.
En su voto, Marum y Bosch dijeron que «tanto la «apelación» incoada
por la Dra. H. como su posterior solicitud de fundar tal
presentación no resultan conducentes toda vez que, en este caso, la
intervención de esta Alzada se encuentra limitada al trámite
previsto por el art. 10 de la Ley N°23.098″. Referido a la acción de
habeas corpus, señalaron que «el caso cuyo estudio aquí nos ocupa,
de acuerdo a los dichos del accionante, está dirigido hacia el
segundo de los supuestos, es decir, la agravación ilegítima de la
forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad.
Sin embargo, (…) consideramos que no encuadra en ninguna de las
hipótesis contenidas en la Ley N° 23.098». En este marco, destacaron
que «la Resolución (…), dictada por el Jefe de Gabinete de Ministros
y el Ministro de Salud de la CABA, instruye al personal del GCBA no
afectado a reparticiones esenciales en el marco de la presente
emergencia sanitaria, a brindar asistencia e información a las
personas mayores de setenta (70) años –concientizar acerca de los
riesgos de contagio, escuchar a las personas, identificar las
necesidades que se planteen y brindar orientación y/o posterior
derivación y resolución de esas necesidades- con el objeto de evitar
situaciones que los expongan al riesgo de contagio y afectación del
sistema de salud». De tal modo, indicaron que «tal como señala la
jueza de grado, surge claramente que la Resolución (…) no implica
una agravación ilegítima de las condiciones en la que las personas
de setenta (70) años o más años se encuentran cumpliendo con el
aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el
Presidente de la Nación mediante el DNU N°297/20. En este sentido,
debe repararse en que la norma (…) no prevé ningún tipo de sanción».
E hicieron notar también que «establece excepciones -art.4- a la
necesidad de comunicación con el nro.147″.
Por otro lado, subrayaron que «este tipo de medidas dictadas en el
marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio no pueden
concebirse como una agravación ilegítima de las formas y condiciones
en las que se cumple la privación de la libertad. Ello así toda vez
que, la limitación a la libertad ambulatoria que pesa sobre todas
las personas responde a la emergencia sanitaria por el COVID- 19 no
constituye técnicamente una privación de la libertad sino una
restricción a la libertad ambulatoria razonable y proporcional con
los fines buscados por las medidas dispuestas por las autoridades
nacionales y locales«.
En lo que respecta a la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad que no fue tratada por la jueza de grado,
consideramos que «en atención a que no nos encontramos frente a un
supuesto contemplado en la Ley de habeas corpus –tal como
precedentemente se estableció- no corresponde que en este contexto
nos expidamos sobre la cuestión, pues, caso contrario, estaría
excediendo el marco de intervención previsto para esta instancia por
el art.10 de la Ley N°23.098″.
Por su parte, el consejero y camarista, Marcelo Vázquez, compartió
el criterio adoptado por el voto de sus colegas, en cuanto que «la
intervención de esta Alzada en el presente caso se da conforme a lo
previsto por el art. 10 de la Ley N° 23.098. De tal modo, el
‘recurso de apelación’ y su fundamentación ante esta instancia
resultan improcedentes«. Previo a analizar la presentación, señaló
que «toda cuestión atinente a las restricciones a la libertad
ambulatoria derivadas de decisiones del Estado Nacional o local, son
materia de acción de habeas corpus. Ello a los efectos de dejar en
claro la competencia exclusiva del fuero Penal Contravencional y de
Faltas para tratar y decidir ese tipo de planteos». Y agregó que
«desde la puesta en funcionamiento de la justicia local, es el fuero
PCyF el que pacíficamente ha intervenido en la resolución de estas
cuestiones, y así corresponde que siga ocurriendo».
En este sentido, interpretó que «la presentante dirige sus
cuestionamientos a la resolución del gobierno, encuadrándolos en
(…), la agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad». No obstante, aseguró que «yerra
en el planteo al no poder superar la contradicción que supone, por
un lado, considerar válida o bien no cuestionar la restricción
general de confinamiento obligatorio dispuesto para todos los
habitantes de la República Argentina por el Poder Ejecutivo Nacional
a través del DNU 297/2020, (…), y por el otro sostener que la
resolución conjunta N° 16/MJGGC/20 ‘agrava ilegítimamente’ las
condiciones de ‘privación de libertad’. Básicamente, porque no
existe privación de libertad factible de ser agravada. La referencia
al agravamiento de la restricción a la libertad de las personas
mayores de 70 años impuesta por el decreto nacional, que critica
pero no invalida, no alcanzan para disipar la contradicción».Y
aclaró que «en rigor, su planteo encuadraría en las previsiones del
inciso 1 del art. 3 de la Ley N°23.098, pero para ello debería
objetar la disposición del Gobierno Nacional».
Coincidió también con sus colegas, en resaltar que «la norma sub
examine en su art. 4 presenta excepciones lo previsto en el art. 2,
algunas de ellas relevantes para el presente caso son: “Las personas
que deban recibir las vacunas de conformidad con el calendario
establecido y/o para realizar tratamientos médicos programados”
-inc.6- y “Las personas que deban cobrar su sueldo o jubilación en
el día que corresponda conforme el calendario de pago establecido”
-inc.7-«. Por lo tanto, sostuvo que «no puede derivarse que la
Resolución Conjunta N°16/MJGGC/20 pueda agravar ilegítimamente las
condiciones de cumplimiento del ASPO – DNU N°297/20- con relación a
las personas de setenta (70) años o más años. Por el contrario, se
fundamenta en la pretensión de profundizar la protección a un sector
de nuestra sociedad que se presenta como más vulnerable ante la
crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Al respecto, aclaró que
«la inicial versión sobre la previsión de sanciones para quienes no
cumplan con la solicitud de permiso, inexistentes en el texto de la
resolución bajo análisis, no autorizan a cuestionar la razonabilidad
de ésta ni poner en crisis los fundamentos de su dictado».
Por último, subrayó que «pretender aplicar el derecho ignorando la
realidad es carecer de sentido común; convalidar cualquier decisión
que carezca de legitimidad es inobservar el mandato nuclear de los
Jueces de administrar justicia en nombre del pueblo y de garantizar
la vigencia de la Constitución y de las normas convencionales en
defensa de los derechos humanos. Comprender las circunstancias
excepcionales y armonizarlas con disposiciones superiores, para
garantizar la vigencia del Estado de Derecho y la defensa de los
Derechos Humanos, es una tarea que requiere de equilibrio».
En lo que respecta a la solicitud de declaración de
inconstitucionalidad, Vázquez en su voto, indicó: «no comparto el
criterio de la Jueza de grado en cuanto a que, al haber declarado el
titular del Juzgado CAyT N°14 de esta ciudad la inconstitucionalidad
de los arts. 2 y 3 de la resolución en cuestión, no corresponde que
se emita decisión al respecto con el objeto de evitar planteo de
excepción de litispendencia o que se vea afectada la seguridad
jurídica. Por el contrario, conforme fue sostenido al comienzo de
este voto, este fuero Penal, Contravencional y de Faltas es el
competente para resolver cuestiones relativas a las restricciones a
la libertad ambulatoria derivadas de decisiones del Estado Nacional
o local, cuya vía de acción es el habeas corpus. De tal modo, la
decisión adoptada en el fuero Contencioso, Administrativo y
Tributario de esta ciudad en el marco de un amparo de modo alguno
inhibe al Juez competente -en este caso la Cámara de Apelaciones
PCyF- para expedirse con relación a un planteo de
inconstitucionalidad».
Lo resuelto se devuelve al Juzgado en lo Penal, Contravencional y de
Faltas n.° 13, cuya titular, Lorena Tula del Moral practicará las
notificaciones del caso. Su resolución de primera instancia, se
encuentra adjuntada en el segundo botón, debajo de la resolución de
la sala de turno.-